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朱庆育:民法典体例与民法学习

TIME:2021-01-14 20:00 | VIEWS:

  各位同学好,首先说明一个问题,这是我第一次线上直播。因为我一直都很排斥网上直播,所以之前的直播邀请我全部拒绝了。这次应该要感谢我的师兄王涌教授和光石法学院桑磊老师把“鸭子”赶上了架,如果在直播的过程当中出现了什么问题,请大家原谅。

  今天我讲的内容是:民法典体例与民法学习。

  首先,讲座的授课对象是大学刚入学的民法初学者。然而我看到直播间的很多同学是高年级的,甚至还有老师,不好意思,我可能会讲得很粗浅。

  其次,讲座的内容大概分成这几部分。最先是一个前言,最后是一个结语,中间的内容为:

  一是民法典的结构和编制;

  二是总则体例与思维规律。因为民法典是总分则编制,所以我们概观一下结构编制之后,马上就进入总则编和学习之间的关系;

  三是债物二编的规范逻辑。这会涉及民法典中的合同编和物权编,我们顺便讨论一点侵权的问题;

  四是人格权编的确权功能;

  五是身份法与财产法之间的关系,讨论的是婚姻家庭法和继承法;

  六是作为救济法的侵权法,把它放到最后是突出其救济功能。

  大概就是这几部分内容,其实每一部分都能讲很久,但由于时间关系,我只围绕着“民法怎么展开学习”这一侧面讲解,尽可能简略地点一下。

  另外,我看到有一些同学已经在微信推送中留言提问,并且在直播间也有一些提问。可能有些问题我在讲的过程当中会说到,如果没有说到的,我们最后看有什么问题,选择一些再进行交流。

  现在进入前言这部分。

  前言

  前言这部分主要是回答三个问题。

  第一个问题是为什么要学民法?或者说为什么要学好民法?

  关于这个问题有很多种回答,对于学生来说,会认为“为什么要学民法”这不是废话吗?进入法学院,学校安排了民法课,所以不得不学。“为什么要学好民法”也是废话,因为想要绩点、奖学金、保研、出国,当然得学好民法。

  这个问题好像对每一个学科都适用,但我们谈的不是对每一个学科都适用的问题,而是仅针对民法而言,谈谈为什么要学好民法?

  史尚宽先生是汉语学界最有成就的民法学家之一。他曾说过“民法是众法之基,私法固不待论,欲治公法者,亦应对于民法有相当了解,而后可得其真谛。”

  民法不仅仅是和其他法律并列的一个部门法,其特殊之处还在于它是其他法律的基础。为什么说“私法固不待论”呢?民法有广狭两义,在狭义的民法概念下,民法是私法的一部分,此时私法还包含商法,但民法是商法的基础,所以民法是整个私法的基础。如果民商合一的话,那么民法实际上就是私法。

  为什么说“欲治公法者,亦应对于民法有相当了解”呢?对于法律体系的分类,有两分法、三分法、四分法。两分法是私法、公法;三分法可能是私法、公法和刑法,或者是民法、公法和社会法;四分法可能是民法、刑法、公法和社会法。

  中国大陆比较习惯于把刑法当作公法;也有一种分类是刑法单列,其既不是私法也不是公法,当然也不是社会法;还有一种分类是把刑法当作私法,比如著名的思想家哈耶克就认为刑法是私法。

  如何分类并不重要,重要的是民法是众法之基。广义公法是指除了私法之外,其他法律都是公法。刑法也是公法的话,为什么说民法是这些公法的基础呢?原因如下。

  宪法是母法,但是实际上,宪法的很多概念并不是由宪法自身创造的,或者说宪法自身并没有创造多少概念。公民成年的概念是在民法当中得到定义的。如果要使用自然人、法人这样的概念,当然也是在民法当中定义的。刑法中有刑事责任能力,这个概念以民法上所说的民事责任能力作为基础。诉讼法当中有诉讼行为、诉讼能力、当事人能力这样的概念,它们以民事实体法上的权利能力、行为能力、法律行为等等这些概念作为基础。行政法中的核心概念是行政行为,行政行为这个概念乃至于行政法的整个框架都是比照民法建立的,尤其是德国传统下的行政法的框架。当我们说行政行为是核心概念的时候,实际上就已经进入了德国法意义上的行政法概念体系当中去。

  了解了这句话以后,就能明白下一句话“潘德克顿法学所构建的私法与民法理论亦因此成为其他法学学科的典范,尤其是刑法与国家法。”这是德国一个民法学家、法律史学家做出的一个论断。德国民法典就是潘德克顿法学的实证法化,所以我们说德国民法典所代表的法学叫做潘德克顿法学,也可以叫学说汇纂法学,因为它是以罗马法时期的学说汇纂作为基础发展起来的。

  所以,从学习的角度上来说,之所以要学民法,乃至于之所以要学好民法,不仅仅是因为要学好这门课,还在于学好这门课有助于学习其他的课程。如果民法学的不好,那么在学习其他法学课程当中,可能会更难一些,甚至学不好其他课程。

  当然也有可能学得好其他课程,只不过在某些问题上必须回归到民法进行讨论。比如说,刑法中法人犯罪的问题,法人这个概念当然来自于民法,法人有没有犯罪能力、有没有刑事责任能力和法人的本质有关,而法人的本质在民法当中才会讨论。这样的例子举不胜举。

  各位同学要是学了各个部门法,有心的话就能够发现:第一,法学各门学科的知识是相通的,所以才可以构建一般性法律理论。第二,民法的很多知识是其他学科知识的基础,当然民法也会借鉴其他学科的知识,只不过相对来说民法提供的知识更基础一些。

  以上论述简单地回答了一下“为什么要学好民法”,请大家一定要重视民法学习。当然对于我个人来说,考试也好,拿学分也好,或者说民法是其他法律知识的基础也好,这些好像都是偏功利的理由。

  对于我个人来说,其实民法本身是一种非常有魅力的知识。越学民法,越能够感觉到它的思辨乐趣和体系之美。我上课的时候经常会跟学生说,我会尽我自己的努力、自己的能力,向大家展示民法中所体现的思辨乐趣和体系之美。就这一点来说,即使它不是任何学科的知识基础,即使它对于我们的考试没有帮助,单从获取知识本身来说都是非常有意义的。

  所以,上了法学院,各门学科都要学好,当然民法可能更需要学好。这是回答的第一个问题,先给大家打一个预防针,以后你们学民法一定要多用心。

  第二个问题是,民法课程在法学院课程体系中有多重要?或者说应该有多重要?

  进入大学以后,我们可能判断不了这门课在法律体系当中、在知识体系当中的重要性,但有一个简单的方法可以判断它在课程体系当中的重要程度。当然每个学校民法学的课程设置不一样,一些学校可能会根据老师来设,老师多就多设一点民法课,老师少就少设一点民法课。所以,假设在理想状态之下,民法课程在法学课程体系中有多重要,民法就有多重要。

  这也可以进一步回应“为什么要学好民法”这个问题,而且稍微往前推进一步,让大家有一个感觉,上大学以后,对于民法的学习要进一步做好思想准备。这个思想准备是什么?一是民法是很重要的基础,你学不好民法的话,学好其他法律的可能性不是没有,但是难度会很大。二是学好民法不容易,要花很多的时间,不仅仅需要你自己在课外花很多时间,课堂上就会占据大量的时间。

  我们就不说中国的民法课程设置了,大家在各自的学校都会有体会。有的学校多一些,有的学校少一些,但是一般来说都是必不少的。我们可以看一下德国民法课程设置是怎么回事,就以德国汉堡大学为例。

  德国汉堡大学的民法讲授课,之所以说民法讲授课是因为课程有不同的类型。在大致的分类中,有一种讲授课就是大课,是现在我们最熟悉的一种模式。老师一个人在讲台上絮絮叨叨地讲,学生就坐在下面或者是打瞌睡,或者是聊天,或者是看报纸,或者是看小说。除了讲授课之外,还有案例研习,叫的高端一些,就是案例研习课,说得直白一些就是练习课。练习课是用来干什么的呢?是用案例操作的方式来吸收消化讲授课传授的知识。因为讲授课时间有限,而且又是由老师主导讲课,所以不可能在课堂上展开案例的分析。即使会举案例,也是为了用来说明某个知识点,单就案例本身来展开是没有时间的。

  可是法律又很特殊,它特殊在哪?它不仅仅是一门需要思考、讲究思辨、给我们带来新知识的一种学科,它同时还是一门讲究运用的知识。运用什么?把法条运用到具体的个案当中,运用到纠纷当中。所以,怎样通过对法学概念和法学知识的学习,把抽象的法条运用到实际纠纷的解决当中,这个是需要训练的。不训练的话,我们学再多的法律知识,知道再多概念,背了再多法条,都只是纸上谈兵。这个训练从法学院的学习中就已经开始了,而且基本上伴随着我们每一个学习阶段。

  所以从一开始学习,就会有一个配套的课程。比如说学习民法总论的时候,就会在民法总论的练习课中分析民总的一些案例。讲授课基本上是老师给大家传授这门课体系性的知识概念,之外再拿一些设计好的,或者实际发生的,或者即使是实际发生也经过改编的案例给学生分析。

  这种练习课的目的是为了训练知识的运用,它的侧重点和律师、法官处理实际发生的案例略有不同,它需要根据课程去配套相关案例,所有这种练习课都是必修的。

  还有一种课叫研讨课。因为法律知识有两个面向,一个面向是向下,用以解决个案。还有一个面向是向上,它是追求科学、追求体系、追求思辨的知识。法律往上会和其他学科,甚至会和哲学联系在一起,即使不和其他学科,不和哲学联系在一起,法学作为独立的知识,也有很多需要讨论的问题。这个讨论也需要训练,通过什么来训练呢?就要通过研讨课来训练。

  研讨课的开设方式当然有很多种,我们比较熟悉的一种可能是由学生来做报告,老师进行点评。不管采用什么方式,这种训练都是训练学生去做学术的思考。

  综上,德国民法课程大致有这三种类型,当然还会有其他类型。比如说,因为德国司法考试和法学教育是联系在一起的,所以还有备考课程,只专门用来培训。所以讲授课只占德国民法课时比重的一部分,远远不是全部。

  现在我们已经有不少高校在开设案例研习课,尤其是这几年请求权基础的影响越来越大,大家都开始用鉴定式的分析或者寻找请求权基础的方法来学习民法。因为案例不是可以随便乱分析的,需要有一套技术,而请求权基础就是一种很好的分析方法。

  我在法大的时候,学校就有讲授课、案例课、研讨课。虽然我自己没有专门开过案例课,只是在其他课上讲过一些案例分析,但是我专门给本科生开过研讨课。给本科生上研讨课其实可能很难铺开,因为现在让本科生来做学术性的思考,难度还是比较大。

  在我们以法典为特点的法律体系之下,课程设置是以讲授课为中心的。老师会给大家系统地讲授这门课的一些知识,让学生形成对专门知识的概观。

  然后我们再来看上面这张图,你从图中看到哪些信息?和我们正在接受的法学教育比较一下是不是有不同?如果有的话,差别在哪?

  比如说,民法讲授课的总课时,在德国汉堡大学一共是405课,每个课时大概都是一个小时。而且民法讲授课,只有民法,没有包括商法。405个课时是什么概念呢?民法讲授课的总课时占法学生总必修课的三分之一。与之相对比,我们国内的情况是怎么样的呢?

  德国民法课程之所以占这么多的比例,当然和民法的庞大体系有关,但也和民法知识是其他学科的知识基础有关。比如说,汉堡大学的民法课程,有民法总论课,有债总课,债法各分论有三部分——侵权行为之债、契约之债和其他法定之债,物权法又分基本结构和信用担保,亲属法和继承法的课时都不多,各30课时,虽然课时少,但都是单开,在第5学期和第6学期都开设这两门课。据我了解,我们的法学院中,亲属法和继承法课程基本上都是合在一起开设的,且只在一个学期中开设。

  德国民法课的特点如下。第一,德国民法课开得很细致,比我们细致得多,比我们任何一所高校民法课都更细致。第二,课时非常多,占总必修课的1/3。注意我说的是总必修课,也就是包括所谓的公共课,但实际上,德国汉堡大学法学院的必修课没有太多所谓的公共课,当然也没有政治课,基本上都是专业课。

  那么学生想要学习法律之外的其他学科的知识怎么办呢?第一,他们有选修课,就是交叉学科的选修课。第二,他们可以选外系、外院的课,这样的话就可以获得其他学科的知识。法学院的任务是专业教育,只开法学相关的课。但学生不受院系的束缚,可以去选其它院系的课。

  根据上图,我们还可以看到什么信息?德国汉堡大学的民法总论是在第一学期开课,而我们国内法学院的民法课之前是在二年级上学期开课,现在有很多学校已经在一年级下学期开课了,还有部分学校可能想试着在一年级上学期开课。

  之前开民法课比较晚,一直有一个理由是说民法课很难,让刚上大学的孩子们上来就接触民法的话,对他们来说特别吃力。民法总论是民法当中最抽象的部分,上来一下子就给学生一个沉重的打击,这样不太好,学生理解不了,学习效果也不好。

  这个理由说服力强吗?国内很多学校大一就会开法理课,不能说法理课的抽象程度低于民法课,不能说理解法理课的容易程度高于民法。因为,法理学是各学科抽象出来的一般的知识,它是更抽象的。

  很多学校还会在一年级开宪法课,当然也不能说宪法就很好理解,宪法可能在某种程度上比其他法律还更难理解。因为宪法和政治的联系特别密切,而民法是所有法学学科中和政治相隔得最远的一门学科。

  所以,只要我们上了大学,总得有个开始,不能说一年级的时候学生还理解不了民法,二年级的时候学生就能开始理解民法了,这个好像不是很能成立。

  我个人是比较主张第一学期就开民总,这样的话学生能够迅速进入到法学学习中去,也不会浪费那么多时间。而且民法是几乎所有其他学科的知识基础,越早学民法,实际上对于其他学科的学习越有帮助。这是民法课程开在哪个学期的问题。

  我们还可能遇上这样的问题:一开始就学民法总论这么抽象的东西,肯定学不好。实际上学一遍民法、上一遍民法课基本上都学不好民法,无论你到几年级,你到二年级,你到三年级,每个年级有每个年级的任务、特点。

  一年级的时候你说我先适应一下,到二年级的时候你说我适应好了,是不是得参加各种社团,开始去接触一些社会了?到三年级的时候,你突然发现我怎么还没有男朋友或女朋友,是不是该找一找男朋友或女朋友了?到四年级的时候说我要毕业了,哪有心思学习?每个阶段你都会有不同的问题。

  所以并没有哪一个阶段会更适合学习法律。这样的话,就按照这个课程来排,我想应该问题不大,也可以让大家有更多的时间回去再学。更早学民法的话,那么你回去再学的时间当然也就更多了。

  以前在法大的时候,同学们学民法极其狂热,所以经常会有同学开玩笑说“中国政法大学”就是“中国民法大学”。很多同学把民法课听了一遍又一遍,听完这个老师去听那个老师,反正老师多的是,就不断地去听。当然有的时候你可能只是去听课而已,但知识经过不断反复之后,你就会有新的理解。所以要注意,不管是在哪个学期开课,你都不要指望一遍就把它学好。

  民法的课到底有多重要?德国汉堡大学并不是德国最好的大学,德国汉堡大学的法学院也不是德国最好的法学院。但是从课程设置当中,我简单了解了一下,德国各个法学院大体都差不多。因为我们今天晚上讲的是民法典的体例与民法学习,所以我们还需要问一个问题。

  第三个问题,民法典体例对于民法学习有何影响?

  第一个问题是为什么要学民法?为什么要学好民法?第二个问题是民法到底有多重要?我们通过课程设置大概了解了它在我们的课程体系当中的地位。没有民法典的话可能还好一些,各个学校怎么开课,看课表就是。有了民法典之后,对于民法学习会有什么影响?现在民法典对于各高校、各法学院民法课程的影响还没有特别直接地体现出来,因为还没来得及根据民法典调整课程设置,但是有理由相信,民法典会对于我们的课程设置、民法学习产生深刻的影响,为什么呢?

  首先,民法典本身是民法的知识集成,是体系化的民法知识。体例不仅仅是简单的可有可无的形式问题,它代表着集成方式,所以一定会深刻地影响课程设置以及将来的教科书的撰写。而课程设置和教科书,实际上就会直接决定法科学生怎么去接触民法知识。因为作为初学者,在对民法一无所知的情况之下,通过什么入门?无非就是通过课程和教科书。所以法典体例通过影响课程设置和教科书来影响我们接触民法知识的方式,这当然是很重要的。

  比如说现在的民法典中只有合同编没有债权编,我们先不讨论为什么会这样。但对于法学院来说,就会面临着一个问题,要不要开一门叫做债法的课,或者说要不要开一门叫做债法总论的课?在此之前很多学校都有债法课,或者叫做债与合同法,总而言之会有以债的名义出现的课,可是在民法典当中,债这个概念只在具体的法条当中出现了,而且不是很突出。没有在标题当中出现,更没有在编章当中出现。那么还要不要开债法课?是不是有合同法课就够了?以后撰写教科书,我们还要不要写债法的教科书?要不要写债法总论的教科书?

  现在这代人可能对于债法、债总还有印象,过几代之后,假如我们的民法典还是这样,影响了教科书的撰写,慢慢地大家不再撰写债法总论的教科书了,如果大家接触不到债法的教科书,接触不到债法总论的教科书,那么可能再过几代的民法法科学生,就不知道原来还有债总这个东西。如果没有债法的教科书,没有债总的教科书,没有这方面的课程,民法的知识体系是不是一个完整的体系?这些都是问题。

  再比如说现在人格权独立成编,当然以前也有人格权法的教科书出现,但是不多,更重要的是各法学院基本上都没有单设人格权法的课程。那么民法典生效以后,我们会不会开一门课叫做人格权法?这些当然也都是问题,诸如此类。再更进一步而言,法典体例的科学性非常重要,因为它决定了知识的集成方式,也决定了集成方式的体系的关照度有多大。而且法典体例是一个体例,它和学术体系之间的关系是怎么样的?一般来说法典的体例越科学,它和学术体系的契合度就越高,知识体系的构建也就会越顺畅。反之亦反。

  总而言之,我们可以看到民法典、民法课程、民法学习之间都是相互关联的。

  民法典的结构与编制

  我们来看一下民法典的结构和编制。现在民法典颁布了,但是还没有生效,马上就要生效了。我经常说你们可能是千年难得一遇的幸运的大学生,为什么呢?你们经历了从没有民法典到有民法典的阶段,当然很多在校的学生也经历过几套法律同时并存的阶段,尤其是民法总则、合同法、民法通则等等同时并存的阶段。对于同一个问题,有很多法律都有规定,怎么适用是非常考验法律解释能力的。这个盛况之前好像没有出现过,以后应该也不会出现了。所以各位是很幸运的一代。

  我们现在民法典的结构和编制是怎么样?大家都知道七编制。问题是七编制有什么特点呢?对于法典体例的编制结构问题,王利明教授新发表了一篇文章,是我看到的所有文章、文献当中,应该是概括最全面的一篇。所以我们一起了解一下。

  “我国民法典没有采纳大陆法系国家经典的‘三编制’或‘五编制’的体系,而分为七编制,即由总则、人格权、合同、物权、婚姻家庭、继承、侵权责任七编组成。”要注意王利明教授说的编制顺序并不是我们的法典的顺序,而是王利明教授他自己认为应该有的顺序,因为他对这个顺序有特别的追求,所以在列举的时候就把自己的偏好加进去了。

  从这里其实也可以看到,王利明教授对于法典编制体例一个委婉的批评。他认为现在的民法典有一些不是很合适的地方,人格权独立成编了,这是个好事,可是放的位置不太好,应该放在第二编才对。从文章中就可以看到他的一些态度:“与德国民法典相比较,增设了人格权编与侵权责任编,没有设立债法总则。民法典中人格权制度的独立成编、独特的合同中心主义的确立、侵权责任的独立成编、以民事权利为中心构建民法典体系、采取从确权到权利救济的结构,都是我国民法典的体系创新。这些都是中国民法典的重要特色,也是对世界民法典编纂的重要贡献。”

  人格权独立成编是独特的合同中心主义,什么叫“独特的合同中心主义”?因为没有债编,在很大程度上,债法尤其是债总的功能就被合同编、合同法的规范取代了,所以是以合同为中心。在法律行为当中,以合同为中心其实是对的。因为法律行为的原型是合同、是契约,所以德国民法典都把契约、合同放在总则当中。合同中心主义也体现了一个重要的原则——合意原则。

  我们的民法典有这些特点:合同中心主义的确立、侵权责任独立成编、以民事权利为红线、从确权到权利救济。这些后面我们都要说到,先大概了解一下。

  就编制来说,我们既不是三编制也不是五编制。大家可以看一下上图,我把手边的一些法典拿来比较一下,虽然不全,但是大概差不多了。

  三编制的有哪些国家?法国最为典型,包括:人、财产以及所有权的各种变更、取得财产的各种方式。奥地利也是三编制,它跟法国不一样,包括:人法、物法、人法与物法的共通规则。顺便说一句,其实“提取公因式”是总则编的,在奥地利民法典当中已经体现的比较明显,只不过它没有把共通规则放在前面。

  五编制最典型的是德国,包括:总则、债编、物编、亲属、继承。跟德国几乎一模一样的是民国和澳门民法典,它们的编制是一样的,一些具体内容是不一样的。比如说,民国民法典和德国民法典的总则编有一个重大的不同,就是没有把契约放在总则编,德国把契约放在了总则编。

  日本也是五编制,为什么将日本单列而没有和民国、澳门并列?因为它的编制有一个很大的不同,这个不同虽然说是很大,但是往往会被忽略掉,实际上对于我们的学习来说还是有意义的。

  日本也是五编制,包括:总则、物编、债编、亲属、继承。有什么不同呢?从编制的顺序可以看到,德国民法典是债编在先,物编在后,日本民法典是物编在先,债编在后,我们国家学的是日本民法典的顺序,物编在先,如果有债编的话,就是债编在后。国内法学院开的课好像一般都是先学物权法,再学债法,这有什么讲究吗?还是说偶然如此?这个可以考虑一下。

  瑞士也是五编制,包括:序编、人法、亲属、继承、物权、债法(债务法)。同时,瑞士有一部独立的法律叫《瑞士债务法》,是一部独立的法典,债法典也是5编制。

  以上分类的方式,不称为法学阶梯式、学术汇纂式,而是称为三编制、五编制,为什么?因为有一些国家的民法典不好归类,比如说瑞士,不太好说它是法学阶梯式还是学说汇纂式,因为它是一个融合体。它把亲属、继承放在前面,没有总则编。从它把身份法放在前面这一点来说,它和三编制的法律界定事实相似,从物权债权分立及其所使用的概念(比如说法律行为等等)来看,明显受到德国的影响,所以它是一个融合体。

  在这里就可以思考一个问题,瑞士民法典也是一个里程碑,可是在说法典有什么模式的时候,大家会说有两种模式:一种是三编制,一种是五编制,代表是法国和德国或者说法学阶梯式和学术汇纂式,并没有把瑞士当做一个独立的类型。只是在更细致地分类的时候,可能才会有说瑞士式。这个提示我们一个什么问题呢?

  瑞士民法典当然很有特点,它与法国和德国相比有突破,也有不一样。但是这种突破、这种特色、这种创新是否达到了足以确定一个模式、一个范例的程度?从一般的评价来说,可能只确立了一个小范例,但是这个范例还不足以和法学阶梯式和学说汇纂式相并列。

  更直白一点说,每一部法律、每一部法典之间可能都不太一样,都会有自己的特点。有了这个特点之后,是不是就可以创造一个新的范式?这个特点要大到什么程度才可以说创立了一个新的范式?这是一个值得思考的问题。再看衍生品就更可以思考这个问题了。

  所谓衍生品就更是兼容的产物,比如说阿根廷民法典。阿根廷民法典有(序编)人(人与家庭)、民事关系中的对人权(债)、物权、物权和对人权的共通规定。这是一个法学阶梯式,在分类上,它是四编制。它好像是把法国、奥地利民法典结合起来成立了四编。阿根廷民法典虽然是四编,可是阿根廷民法典并没有确立一个独立的范例。

  比如意大利民法典是六编也很有特点,从(序编)、人与家庭、继承这点来看好像是法学阶梯式,然后所有权,这好像是物权一样,之后是债和劳动编,最后是权利的保护。“权利的保护”有点眼熟,我国民法典最后一编是侵权责任,把它作为救济法也就是权利保护放到最后。意大利民法典虽然是六编制,但我们都不会说意大利的六编制是和三编制、五编制、法学阶梯式是并列的。

  还有魁北克民法典,共有十编,人、家庭、继承、财产、债、优先权和抵押权、证据、时效、权利公示、国际私法。魁北克民法典受法国影响,从前面几遍来看,好像是法学阶梯式,但比较有意思的是它把优先权、抵押权、证据、时效、权利公示等等这些都独立成编。

  再看一下荷兰的十编制,包括:人法与家庭法、法人、财产法总则、继承法、物权、债法总则、有名合同、运输法、智力成果法、国际私法。荷兰的民法典搞了很久很久,持续到现在好像还是没有完成,但是它预设的是十编制。这个十编制的综合性就更强了,看起来就像是法学阶梯式的影子,又有德国式的影子,两者都很明显,又都不一样。荷兰确实是既受到法国的影响,也受到德国的影响。

  从这两个十编制当中,我们还可以看到一个什么现象呢?对于他们来说很重要的、规范很多的内容,可能就会把该部分独立成编。比如说,魁北克认为优先权和抵押权很重要就把这部分独立成编,尤其更明显的是荷兰将运输法独立成编,因为荷兰是海上运输大国,运输对于他们来说特别重要,规范内容也特别多,就将其独立成编。

  上面的内容的逻辑性并不是那么强,但是从这里也看到一个逻辑,法典的编纂方法并没有的统一规律。所以当我们说什么模式的时候,就只有法国、德国模式是最典型的,但是有很多变种。而且虽然有很多变种,所有的这些变种都不足以成为和法学阶梯式、学术汇纂式并列的范式,他们都只是变种而已。

  什么叫做范例?比如说法国民法典、德国民法典有很多后继者,有很多学习者,比如阿根廷、意大利、魁北克、荷兰乃至瑞士。但是这些国家的民法典好像只能自己适用,不具有可扩展性,就是不具有可学习性,如果别人学不了你的话,你想在世界范围内确立一个范式是很不容易的。

  所以这提示我们,第一,关于民法典存在典型的发展模式,第二,在典型的发展模式之外有大量的变种。这些变种当然是突破,否则它就不是变种了,或是好的突破或是坏的突破了,有优点有缺点。到现在为止,所有的这些变种并没有成为第三种范式,法典的范式依然是两种。

  我反复强调三编制、五编制的问题,是想说明什么问题?就是为什么中国的七编制“有望于垂范久远”?理由是什么?当然不会是因为七编制正好填补空白,这里有三、四、五、六、十编制,然后七编制填补了一个空白,当然不会是这样。要这样的话我们早就填补空白了。中国在第三次起草民法典的时候是八编制,这里也没有八编制,当然只是我列举的没有八编制。中国在第四次起草民法典的时候是九编制,正好这里缺七、八、九编制,我们正好七、八、九编制都有。

  从这里可以看到,编制有几编本身可能很难说是一个突破。可是为什么中国的七编制被寄予引领21世纪的厚望?为什么中国的七编制和其他这些变种相比更具有优势,有可能和三编制、五编制并列成为第三种范式,甚至有可能把三编制和五编制全部打败,引领21世纪变成中国法的世纪?这个问题我解决不了。

  我之所以提出来这个问题,就是跟大家一起想一想我们法典编制的逻辑是什么。

  总则体例与思维规律

  下面说一下总则编的问题——总则体例。在《关于<中华人民共和国民法总则(草案)>》的说明中有5个字特别引人注目——提取公因式,这是立法的一个重大进步。据我所知,在此之前的立法说明中没有出现过“提取公因式”这样的表述,这是第一次在民法总则草案中出现了“提取公因式”这个看起来、听起来很有学术含量的说法。

  总则编使用了提取公因式的方式,学过民法的同学对“提取公因式”的这个说法都很熟悉。怎么个提取公因式法呢?

  我们先看一下德国怎么提取公因式的。弗卢梅曾说过“潘德克顿体系的主要特征在于前置总则之体例”,看到总分则编制,我们就会把它归入到德国家族,道理就在这里。因为从形式上来说,德国开创了总分则编制,其总则的核心是什么?就是法律行为理论。法律行为理论是让19世纪的德意志法学取得世界性声誉的最重要的一个学术成就。

  这是德国总则体例的重要性,同时也可以看到是法律行为提取公因式。中国民法典是法律行为提取的公因式吗?不一定。为什么?因为我国民法典有了人格权编和侵权责任编。当然不能说人格权编和侵权责任编完全没有法律适用的余地,比如说侵权行为之债,你可以放弃它,你可以合意改变它,这些都是法律行为适用的余地。可是这只是零敲碎打,对于侵权责任法本身来说,它处于非常边缘的地位,人格权也是这样,人格权编当然也可以有法律行为的适用,但也是非常边缘。所以如果说法律行为是提取公因式,而在我国这两编又是很大的两编,这两编又几乎没有法律行为的适用余地,所以说中国的民法总则提取的公因式以法律行为为核心,不是那么理所当然,虽然在德国法上这句话是那么理所当然。

  其中是有很多的联系在一起,所以回过头来我们再看这个说明:民法总则规定民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则,统领民法典各分编;各分编将在总则的基础上对各项民事制度作出具体规定。我们的对民法总则的想象是什么呢?一方面是提取公因式,另外一方面是把民事法律制度之中普遍适用性和引领性的规定进行概括,所以民法基本原则、民事主体、民事权利、民事法律行为、民事责任和诉讼时效等等这些构成了基本框架。

  我们对于民法总则的想象是:总则编本身能够建构起一个基本框架出来。这和德国关于民总的想象是不一样的,德国的民法典并不是要借助总则编来建构民事法律制度的基本框架,而只是规定共同规范而已,所以它是不完整的,从总则编看不到基本的框架是什么。因为总则只是提供公因式提取的括号之外的东西,从这点都可以看到,我们关于民法总则编的期许和德国是不一样的,不一样未必就不好,只是说不一样而已。

  所以中国虽然有法律行为制度,但是和德国民法典当中的法律行为相比,它的重要性不可同日而语。那么中国民法总则编的核心是什么呢?我们要回到刚刚那句“以民事权利为红线”。中国的总则编,有一章是德国民法典上是没有的,却在民法典的体例当中起到非常重要的作用,那就是第5章民事权利。我国是以民事权利为红线来构建民法典体系的。民法是权利法,当然是以民事权利为红线。德国也是以民事权利为红线,比如说德国民法典第二编是债权,第三编是物权,第四编是亲属权,第五编是继承权,也是以民事权利为红线。所有的民法典都是权利法,为什么单单说我们是以民事权利为红线呢?是因为我们存在这条红线,这条红线在哪呢?

  就在总则编的第5章,第5章列举了各项民事权利。基本上是这样理解的:各分编是第5章民事权利的具体化,就好像是一条线一样串起来。我就把民事权利这一章叫做活页环,这一点和德国民法典的逻辑是很不一样的,而且我们的民法总则编,实际上就是民法通则稍微加一些条文上去。

  民法通则当时为什么叫通则?是因为像彭真等等当时的立法者认为制定的法律不能叫民法总则,因为它是通的。第三次民法典起草失败之后,民事法律还是要制定,但是庞大的民法典一下子制定不出来,就先制定出一个民法总则出来,对于当时的大家来说怎么取名字是一个比较挠头的问题,想了很多名字,有的说叫《民法总纲》,因为当时《82宪法》有一个总纲,所以觉得叫民法总纲也挺好的,后来彭真说不能叫总纲。不能叫总纲叫什么?又不能叫总则,当然也更不能叫民法典。彭真就想到一个特别好的名字叫通则,把所有的通起来又不是法典。从这个名字就知道,它实际上是一个很简略的民法典,小民法典或者说民法典大纲。我们现在的民法总则是在民法通则的基础之上制定的,几乎没有什么变化,民法通则有的,民法总则里也有,民法通则里没有的,民法总则也有。

  民法通则构建了法律制度基本框架,从这一点就可以看到,我们现在的立法者对于民法通则的想象、对于民法总则的想象跟德国是不一样的。此总则非彼总则,这是总则之间的比较,但是对于我们的学习有什么意义呢?

  从总则到分则的学习实际上是一个反思维规律,我们一般是从更容易理解更具体的东西开始,从小孩开始认知外部世界,从一个具体的事情中学习。法律的发展其实也是这样,早期的法律都是个案式思维,罗马法也好,中国古代的法律也好,都是个案式思维。只有当其慢慢地丰富起来了,知识更多了,体系化程度才越来越高,这是我们的一个认知规律。

  为什么法学院的学生上来一接触民法,很多同学就好像被敲了一闷棍似的。是因为他上来就学最抽象的东西,法律行为之类的,但是我们在现实生活当中看不到任何一个法律行为,只看得到具体的合同,比如说买卖合同、租赁合同。所以,也可以说我们其实并不实施任何抽象法律行为,我们只会实施具体的合同或者是具体的如抛弃这种单方法律行为。

  第一点是,在学习的时候老师要举例子,举的又是后面没学过的例子,比如说买卖、租赁等,所以在学习的时候就会有一些障碍,觉得大脑一下子就缺氧了,跟不上。还有一点是,一般来说法典的编序会影响我们课程的设置程序,会影响我们学习的顺序。虽然未必如此,可是一般情况下都是这样。所以我们的学习是从总则编开始,然后往后去学。比如学到物权法,可能我们也还是先学物权法总论,然后再学债法,学债法的话也是先学债法总论再学分论,所有的学习都是从总到分。可是法律的适用顺序不是这样的,其实是反过来的,它适用的是更具体的规则。因为分则排在后面,所以它更具体,总则排在前面,它更抽象。适用的时候先去后面找更具体的规则,然后逐渐往前找。

  所以在这两点上,法典的编序和一般思维规律都不太一样,这就增加了民法学习的难度。这也决定了在民法学习中,不可能说学一次就学会了。比如说你学了民总甚至学了5遍民总,如果你没学后面的知识,民总的很多东西你还是理解不了。你得学习民总之后再学具体的,和民总结合起来,学了具体的之后,你再回到民总中去相互理解,从一般到个体,再从个体到一般,从部分到整体,再从整体到部分,这样反反复复地来回穿梭,才能够理解民法,才可能会有螺旋式地上升,才能够越来越好。

  这个是我们学习的时候要注意的一个问题,我就不多说了。

  债物二编的规范逻辑

  然后债物二编的规范逻辑是什么呢?之所以会说这个是因为国内民法典虽然没有债编,但是以前的课程设置都会有债编。

  以德国民法典为例,实际上,我们的课程在很大程度上借鉴的是德国民法典的体例。德国民法典还有一个判断,就是雅科布斯所说的:“德国民法典最重要的特点是债法和物法的截然区分”,这个才是最重要的。

  中国民法典虽然是总分则编制,可是分则没有像德国、法国、瑞士的立法模式一样设置债法总则。法国、瑞士虽然没有民法典的总则编,可是他们的债法都有总则。我们是有民法典的总则,可是债法没有总则。如果债法没有总则编的话,好像看起来也就没有必要有债法这一编。把总则放在哪?放在合同法,就是合同法的总则,就让合同法发挥了债法总则的功能,这是民法典体例中一个重要的创新。

  而且还有一点,我国不仅仅是债法总则没有债编,而且还将侵权责任法独立成编。当然,实际上如果没有一个债编的话,基本上侵权法的独立成编是必然的。在德国民法典之下,侵权法之所以没有被独立成编,是因为它放在债编之下,受债编的统辖。把外壳一拆掉,那么债编下面所包含的各个部分就会独立成编了,这是很自然的一个结果。

  只不过我们的操作顺序不是先拆到债编,发现债编下面覆盖着合同和侵权,然后说既然你们的帽子都没了,那么你们就各自戴自己的帽子,就独立成编。我们的操作顺序不是这样的,我们是先让侵权责任独立成编。让侵权责任独立成编的一个方式是先制定了侵权责任法,当时制定侵权责任法的时候,其实就想着把侵权责任独立成编。侵权责任独立成编之后,债编意义好像就不是那么大了。

  为什么?债编包括哪些内容?合同是最重要的一部分,侵权是法定之债当中的最重要的一部分,加上无因管理、不当得利是所谓的四大债因,如果想加第五大债因就是缔约过失,但是它的条文特别少,条文最多的一个是合同,一个是侵权。

  我们可以先理解一下它是怎么来的?为什么没有债编?首先,认为侵权责任非常重要,如果放在债编当中,在债的大帽子下会限制侵权法的发展。所以要让侵权责任冲破大帽子的限制,让侵权责任独立成编。侵权责任独立成编之后会发现再去讨论债总,就好像有点奇怪。为什么?因为在债法的大帽子之下,侵权法跑出去了,那么它盖住的是谁呢?盖住的是合同、不当得利、无因管理、缔约过失,而不当得利、无因管理、缔约过失都可以就放在合同的规范当中。

  所以如果真的要一个债编的话,可以设想一下这个场景。一个债编,下面有一个特别大的一部分是合同,几乎占据了整个债编帽子。下面还有两个特别小的一个不当得利、无因管理,这个太难看了,而且在处理的时候也不好处理。所以你就能够知道,很自然就会想,债编就没有必要,有合同不就行了。

  这是操作过程中出现的可以理解的一个问题。为什么说不会有债编?有债编的话会有一个债总,又会有一个民总,我们已经有合同法了,合同法就像侵权法是独立的单行法,所以我们还会有一个合同法的总则。甚至这次民法典的制定,宁愿拆掉一些体系来保留合同法总则当中的合同效力那一章。也就是说合同法出台以后,经过这么多年的施行,总分则编制被固定了,为了维持合同法有总则编,就需要有内容,需要有内容的话,有些规定它就得放在那里。

  虽然说很多关于法律行为的规定放在民总编了,但是就像分配条文一样,给你分太多了,我这里太少了也不好,你拿回来一些给我。所以,如果有一个债法的话,就会看到一个非常有意思的现象,有一个民法典的总则编,然后进入到债法,债法有一个总则编,然后再进入到合同法,合同法又有一个总则,就是层层总则。规则就这么多,要不就放在这里,要不就放在那里。这个不太好分配,而且有点像叠床架屋一样,所以,反对债总的其中一个理由就是叠床架屋。且不说这样的层层结构,就德国民法典而言,有民法总则、债法总则就已经很啰嗦了,抽象出一级一级就太重叠了。

  那么为什么说法国民法典、瑞士民法典这些没有民法典总则编的都会有债法总则,是不是意味着债法总则编的生命力比民法总则编的生命力还要强大?既然民法总则编都有了,那么生命力比它更强大的债法总则怎么能没有呢?可以换一个角度来观察这个问题。之所以法国民法典、瑞士民法典有债法的总则编,在一定程度上可能是因为它没有民法典的总则编,所以要抽象一些共通性的规定。债法是最复杂的,它的规则又是最多的。总之所有的法典都是规则的体系化,并不只有德国才是。

  既然没有总则编,又有些一般性的规定,为了节约立法,就放在债法中,作为债法的总则编。照这样说的话,看起来好像有一个总则不就行了吗?德国民法典有两个总则就已经够多了。我们现在合同法有一个总则,民法典有一个总则,这两个总则就已经足够了,再来一个债总,就没必要了。这样,你就能够理解我们为什么会没有债编,我们为什么会没有债法的总则,它是基于这样的考虑。

  还可以问一个问题,就是债编的设置逻辑是什么?

  为什么德国民法典为什么会有债物二编?为什么德国民法典会把侵权法放在债编?就很简单了,所有叫做债权的权利在效力上有一个共同的特点——都是请求权。在侵权法中,说侵权行为产生责任没有问题,可是责任在民法上怎么实现?怎么体现?是由被侵权人向侵权人主张损害赔偿体现为请求权。所以在德国法上合同法和侵权之所以能放在一起都叫债编,是因为他们法律效果上都产生债权。所以债总就可以出现,抽象出请求权的一般规则。而且还可以出现多数人之债等连带之债,侵权也会有多数人之债,契约也会有多数人之债,所以它就会有债总。

  物权是对物的支配权,债权是对人的请求权。一个是对物的支配,一个是对人的请求,这两根支柱就撑起了所谓的债物二编。我们可以再具体地观察一下。比如总则提取公因式法律行为属于核心地位,在德国民法里面,对于民法总则来说,它的重要性占据百分之八十至百分之九十。所以你经常会听到一句话:如果没有法律行为的话,总则编就是不必要的。

  第一编是人就好一些,法国民法典第一编就是人。所以,有了法律行为就提取一个公因式,提取一个公因式就需要设一个所谓的总则编,如果总则编只有法律行为就不太好,就拿其他的相应的规定,类似的可以放进去的都放进去,作为辅助性的总则性的规范。

  接下来是债法和物法,债法和物法是按照法律效果相似性的标准来区分的。法律效果是产生请求权的,属于债法,法律效果是产生支配权的,属于物法。但是亲属法和继承法的分类标准不一样,它不是按照法律效力的相似性,而是按照生活事实的相似性。继承法中共同的生活事实就是一个人死了之后会发生什么法律效果,这个在各个法律中的效果相差很远,所以并不是按照法律效果的相似性来把它叫做继承法。亲属法呢?婚姻和亲子是一横一竖,两条线、两个生活事实放在亲属法里,横的就是婚姻,竖的就是亲子,放在一起就会产生很多法律关系,有身份法上的法律关系,也有财产法上法律关系,这是德国民法典的设置逻辑。这是财产法的最重要的两块,从这里就可以了解为什么德国民法典按照这样的方式划分债法物法、为什么这样设置债编、为什么把侵权法放在债编里、为什么债物二分。

  很多人反对取消债法、取消债总一个理由是无因管理、不当得利没地方放,确实是不好放,它不是合同不能放在合同里,所以就放在债总里,侵权也放在债总里。这是从哪来的?民国民法典在债的发生这一章,它通过债的发生把侵权、无因管理、不当得利都放在债总里。所以如果没有债总的话,那么侵权是独立成编了,可是无因管理和不当得利没地方放,它虽然少但是它也非常重要,不能不规定。

  一个大帽子下有两个特别小的东西,即使是这样也必须有。这个理由能不能成立呢?未必。为什么未必?从债的发生上来说,有不同的发生原因,但是为什么债的发生可以放在总则编呢?债除了是四类发生原因之外,有什么共同点?其实没什么共同点,无因管理的规则不具有共通性,不当得利的规则也不具有共通性,侵权的规则当然也不具有共通性。所以它其实并不是总则编,之所以会把它放在总则里边,只是在一个概念之下,债的发生有各种原因,涉及的规则是具体化的规则,而不是共通性的规则。

  德国民法典中侵权、无因管理、不当得利都不在总则编,都在债法各论。无因管理在委任后面,是委任的事务管理。不当得利也是独立的一章,它是债法各论中的内容。所以,如果债编设一个总则章的目的是把无因管理、不当得利放进去,在体例上好像反而有问题。民国的债法体例那么乱,其中有一个重要原因就是把这些东西都放在总则里作为债总的内容规定。

  这样一来,有同学问道:可是没有债编,共同规则怎么办呢?从刚才所说的我们不要债编的那些理由来看,可能各位都觉得好像是这么回事、还是有道理的。但前提是侵权责任独立成编,产生一系列的效应,从而就不需要债编。除非你去质疑侵权责任独立成编,这是另外一个问题了。

  不管怎么样,我们能够理解为什么没有债编。那么没有债编怎么办?因为确实存在债法的一般规则,虽然把侵权责任独立成编了,改变不了的一个事实是它们都是请求权,都需要有一些共通的规则,如果在侵权法、在合同法等到处都规定的话,立法会非常复杂,怎么办?所以,有一个办法就是由所谓的实质债总通过合同法的一些规定来抽象出债总的规则。如果这样的话,以后的课程设置很有可能还会有债法,甚至可能还会有债总。

  当然也有可能在合同法这门课中讲这些属于债总的内容,从“为什么这个体系会这样”来看,这在体系上是一个突破,但是这个突破带来的不仅仅是优点,它也有缺点。这个缺点就是要让合同法承担本来不应该由它承担的内容。当然没有完美的体系就需要有取舍,这取决于体系的制造者更看重哪一点。现在的体系制造者看更看重的显然是侵权责任独立成编。既然这个已经选定了,接下来就只能沿着这条路往前走,否则的话缺陷可能会更大。

  还有一个问题是债编和物编哪个先、哪个后?看到前面汉堡大学的课程设置,他们是学了民总之后学债法,学了契约之债,才开始学物权。我不知道你们有没有注意到我们的学习顺序?我们的开课体系不是这样的,据我所知,绝大多数法学院都是物权在先,债法在后,这有什么讲究吗?其中有一个理由是:因为所有权要先定分,然后再流动,就是先要定下来这个东西是你的还是我的,然后所有权才能变动,先有所有权的归属,然后才有所有权的变动。这当然是一个理由。

  还有一个理由会是什么呢?债编的内容太多了,要学完债法的内容再来学物法的话,可能就已经筋疲力尽了,就已经被折腾死了。当然也可能是一个理由。

  但为什么德国是债法在先?可能还有别的考虑。比如说,如果承认物权行为理论的话,物权行为的分离原则或者说物权的独立性,想说明的是:物权行为独立于债权行为,而不是反过来说债权行为独立于物权行为,物权行为独立于债权行为的意思是什么呢?债权行为是前提,然后才说物权行为独立于它,这样的话就要先知道债权行为是什么,然后才能够理解独立于债权行为的另外一种行为是什么?

  就像日本那样,如果他通说不认可物权行为理论的话,那么他的物法在先,债法在后是不存在障碍的。而实际上日本民法典是物法在先、债法在后,之所以如此是因为历史上不大不小的一个误会。因为日本学的是1887年的德国民法典第一草案,德国民法典第一草案就是物编在先、债编在后,日本当时动作特别快,迅速地翻译过来,学习完了之后在1898年又迅速地通过日本民法典。

  可是后来德国民法典有了第二草案,第二草案其中有一个变化就是第二编和第三编位置换了一下,第二编变成了债编,第三编变成了物编。当换过来的时候,日本的民法典即使想换也来不及了,因为都已经通过了。所以这可以说是一个历史的偶然,当然不好说,如果日本民法典没通过,日本民法典会不会像德国民法典第二草案那样也换过来。

  还有一个原因是债权行为是物权行为的原因行为,那么先学债权行为以后再学物权行为,就能够理解为什么债权行为是物权行为的原因行为。如果从这个角度来考虑,先学债法再学物法,或者至少先学债法的一部分、一般的理论然后学物法,这样对于我们的学习也未必不好。

  人格权编的确权功能

  我们的人格权编,也是一个重要创新。一方面,它落实了宪法保障人格尊严的原则,另外一方面,它凸显了民法是人法的本质。这是我们的原创,但是也不是完全没有原型。比如说魁北克民法典的第一编是“人”,然后第一分编就是“民事权利的享有及行使”,第二分编是“某些人格权”。第二分编中也列举了很多人格权,只不过它是在“人”这一编之下规定的,没有独立成编而已。我们的原创并不体现在我们人格权编的内容有很多,因为魁北克民法典中关于人格权的内容也很多。我们的原创体现在我们把它从“人”这一编中拿出来,独立成编。独立成编之后就需要有一些讨论,考虑为什么要独立成编?因为我们要确权,要落实宪法上对人格尊严的保护,如果没有确权,我们就不知道我们享有哪些人格权,这样就不太好保护人格权。

  我们学习的时候可能会遇到这些问题:它和宪法性权利是什么关系?如果说人格权需要确权才得到保护的话,是不是意味着人格权就是法定的?就像物权,法律规定的物权才是物权,适用物权法定原则,那么是不是意味着是只有法律规定的人格权才可以得到保护?还是说法律规定的人格权的保护方式是这样,法律没有规定的人格权的保护方式是那样,不管怎么样,我们都要面对这个问题:我们是不是要实行人格权法定?

  我们还要了解,人格权和物权、债权不一样,物权、债权都有非常具体的内容,都有非常明确的边界,所有权的是什么,抵押权是什么,债权是什么,都有很明确的边界,但是人格权没有明确的边界。人格权本身就是一个框架性的权利,几乎所有的人格权的边缘都不清楚。确权的话,需要确到什么地步?是给它一个定义就可以确权,还是说需要其他方式去界定它的要件?如果像界定其他财产权那样很详细地界定人格权,会不会反过来遏制人格权的发展?

  这些都是我们需要面对的问题,当然问题不仅仅是这些,并不是因为人格权独立成编才存在这些问题,而是只要保护人格权就会存在这些问题。只不过是随着人格权独立成编,随着我们把所有关于人格权的规范集成,这些问题就集中地凸显出来了。

  所以,人格权独立成编其实也有好处,就是这些问题集中凸显出来,我们可以更集中地去观察他们,这是它的好处之一。但是到时候你们学人格权法的时候,可能要做好心理准备,因为学人格权法,不太可能一一去定义,然后解释这一定义。人格权被侵害的时候才会凸显出它的意义,如果没有被侵害的话,一般来说意识不到有哪些人格权。所以我们往往是通过反面的方式来认知人格权的,就是通过被侵害的方式来认知人格权。所以可能要结合侵权法来学习人格权。这就是有的学者主张人格权没有必要独立成编,而是用侵权法保护就可以的原因。

  身份法与财产法之间

  民法调整平等主体的自然人、法人、非法人组织之间的人身关系和财产关系。我们要注意,除了前面表述的变化之外,第二条还有一个变化:以前是说财产关系和人身关系,现在换了一个顺序,变成了人身关系和财产关系。这有什么讲究吗?当然你可以说有讲究,表示我们对人本身的尊重超过了对财产的尊重,之前的重物轻人就调过来了变成重人轻物了,人才是真正重要的东西。但是为什么王利明教授会把人格权提到前面来说?是因为他对这点不满。第一,人格权独立成编,本来就是从自然人那里分化出来的,和人密切联系在一起的。第二,既然要改变重物轻人的倾向,而且第二条都已经把这个顺序调换过来了,但在设编制的时候还是把物权放在前面,合同放在前面,然后人格放在第4编,这个不太好。从这个角度上来说,它确实是有点贯彻得不是很彻底。

  这有逻辑吗?七编制有逻辑吗?总则、物权、合同、人格、婚姻家庭、继承、侵权。也可以说有逻辑,这逻辑是什么?物权、合同是财产权,支配权在先,请求权在后,符合我们的一般的做法,以前我们都是物法先于债法,然后从财产权转到人格权,再从财产权和人格权的混合转到纯财产和纯人身的混合,这也是一种逻辑。

  侵权是对前面所有的救济,这也是一种逻辑。所以采取不同的标准就会有不同的编制。

  当然会有一个问题是财产法在先还是身份法在先?既然是说重人轻物,而不是像以前一样重物轻人,我们是不是应该把身份法放在前面?学习的时候,是不是也先学身份法?这个也不一定。

  虽然现在很多学校把婚姻法放在很前面学,好像婚姻法很好学似的。虽然婚姻和我的现实生活联系很密切,有很多好玩的故事,但是不意味着婚姻法很好学,继承法很好学。财产法在先还是身份法在先,这当然是可以讨论的。但是有一点,我简单地说一下。婚姻法也好,继承法也好(当然,继承法是不是身份法是有争议的,但是它跟身份有关系),它们都不是纯身份法,都不是单纯地调整人与人之间的人身关系,而是身份法和财产法的结合,甚至从规则上而言,更容易发生纠纷的往往是财产。所以,第一,它有身份法的内容,也有财产法的内容;第二,它更多的是要适用财产法的规则。所以,如果没有学财产法的一般的财产法规则,上来先学婚姻法、继承法的话,就很难理解在婚姻关系当中、在家庭关系当中、在继承当中财产法的特别规则是什么。也就是说身份法当中的财产规则实际上是一般财产法规则的特别规则。

  这样的话,第一,从学习顺序上来说,先学习一般的财产规则,然后再学特别的财产规则是比较好的。第二,学财产法、债法、物法基本不涉及身份关系,它就是财产法而已,所以它不会以身份法上的知识、身份法上的规则为前提。从这个角度上来说,先学财产法是比较顺一些的。这不是按照重要性来排,因为谁重要也不太好说。

  作为救济法的侵权法

  侵权法有很多个面向,从不同的侧面可以看到它不同的特点,我们把它放到最后一编,是突出它是救济法这个特点。我们需要关注的是两个问题。第一个问题,是什么侵权?刑法为什么会单列?其中有一点它是所有法律的保障法,所有法律领域的违法行为到最严重的程度,都会到刑法当中。那么既然侵权法是救济法,看起来好像是救济前面被侵害的一切权利,最终归到侵权当中去,侵权法是不是也是这个逻辑?所有的民事权利被侵害了,都汇聚到侵权法当中去?

  看起来立法者有点这个意思,为什么这样说?因为有一个比较有意思的变化。现在的民法典1164条说本法调整因侵害民事权益产生的民事关系,因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。什么叫侵害民事权益?如果民事权益没有得到界定的话,那么任何民法上的权利和正当的法益都可以叫做民事权益。至少从字面上来看,是不是意味着所有的民事权益都是侵权法的保护对象,或者说都是无差别的保护对象?你比较一下侵权责任法第二条就会看得出差别。

  民法典之前的侵权责任法,其中说侵害民事权益,按照本法承担侵权责任。这一款被民法典中的侵权责任法吸收了,但是第二款被民法典中的侵权责任法拿掉了。第二款说本法所称民事权益,包括生命权、健康权等等所有权利。为什么要列举这些权利?是不是闲的慌?看起来不是,它是在界定民事权益是什么,给我们传达的信息是:并不是所有的民事权益都受侵权法的保护。那么什么样的民事权益才受到侵权法的保护呢?

  我们大致上归纳一下,这些权利有一个共同点,它们是绝对权。绝对权是侵权法的典型的保护对象。那么与绝对权相比,还有相对权。债权就是典型的相对权,那么相对权是不是不受侵权法的保护呢?也不是。只不过相对权如果要受到侵权法的保护的话,它需要有一种特殊的侵权方式。所以如果把侵权的典型对象确定为绝对权的话,那么它就会有不同的侵权类型。典型的侵权就是侵害绝对权,那么侵害的对象是相对权或者说不是权利的权益这种侵权类型,就会有两种辅助性的侵权类型,一种是所谓的悖俗的侵权类型,即违背善良风俗的侵权类型,还有一种是违反保护性法律产生的侵权。这样的话就会有三种情形。侵害绝对权是典型的侵权。那两种情况是在例外情况之下构成侵权,这样就会区分开了。

  可是侵权责任法有一个缺陷是什么呢?它一方面区分了侵权法的保护对象,侵权法的保护对象是以绝对权为典型,但是它并没有发展出另外一种,至少并没有明确发展出另外两种侵权类型,这就会使得在民法典之前的侵权责任法上,违反保护他人的法律而损害他人这种行为构不构成侵权,存在巨大争议。

  以悖俗的方式侵害债权,它的构成要件是什么?侵权法上存在漏洞。民法典把这种界定去掉,就把所有的权利,乃至于非权利的正当性的法益都纳入到侵权法的保护当中去。一方面,通过概括性的规定,可以在一定程度上消除侵权责任法带来的缺陷。但是另一方面,它会使人误以为不同的权利被侵害都是一样的。如此一来,就把差别给湮灭了。两种规定的方式各有优缺点,大家在学习的时候不能望文生义,认为所有权利、所有侵害都一概适用相同的侵权构成要件。

  关于责任的名称,第179条规定的责任并不都叫侵权责任,并不都是都是侵权法上的责任,它只是一个统一的民事责任的规定。侵权法上典型的责任是请求权,请求权大概有这么几种。

  第一种是损害赔偿请求权。比如说第1179条的人身损害赔偿请求权,1182条的财产损害赔偿请求权,第1183条的精神损害赔偿请求权。也就是说,一种是侵害人身,一种是侵害财产,还有一种是侵害人身或者侵害特定的财产之后产生的精神损害。这个逻辑比较周延。

  第二种是惩罚性赔偿。例如,侵害知识产权,第1185条规定了侵害知识产权的惩罚性赔偿。第三种是防御性请求权。防御性请求权是一种广义上的侵权责任,因为他并不是损害赔偿。侵权法上的请求权以损害赔偿为典型。我们学侵权法的时候,侵的是什么权是入口,承担什么责任是终点。搞清楚入口和终点中间的变化,你也就基本掌握了侵权法。这是关于侵权法的一些特点和我们怎么去学习的问题。

  好吧,因为已经超过不少时间了,我就简单地这么说一下。

  结语

  最后我说一些励志的话。

  第一句话是:一盏秋灯夜读书。光石法学院公众号的一篇文章中最后也落了这句话。我们不管学什么,直入塔中,上寻相轮,我们要把自己投入进去,这样才能把我们所要学的学好。

  第二句是台湾大学的傅斯年说的一句话:一天只有二十一小时,其余三小时是用来沉思的。就是要学习、要思考。

  好的,同学们,时间差不多了,就先这样吧,谢谢大家,再见!